Caso elaborado por nosotros:
“Fidel”
Argumentos de las partes y
nuestra propuesta conciliadora
GRUPO 9
Cecilia Acosta Güemes - Lucía Castro Feijóo - Ariel Hernández - Raúl
Salinas
Fiscalía – Argumentos y propuesta
La presencia de
alguno de los agentes policiales involucra y afecta el interés superior del
niño, reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango
constitucional conforme lo establecido en el art. 75. 22 de la Constitución
Nacional.
Tal normativa,
de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto judicial
que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad (ley
26.061), establece que “1. En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar
al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar,
teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se
asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados
del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por
las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad,
número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de
una supervisión adecuada”.
En el mismo
sentido, la presencia de los imputados en la realización de la medida violenta
lo previsto por el art. 39 de la Convención que establece la responsabilidad de
los Estados Parte de adoptar “…todas las medidas apropiadas para promover la
recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño
víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra
forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados.
Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente
la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.
Al respecto
la Declaración sobre los principios
fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder
(Resolución 40/34 de la Asamblea General, anexo) establece que:
d) Adoptando
medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su
intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus
familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y
represalia;
Con relación a
la materia bajo análisis las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia
de las Personas en Condición de Vulnerabilidad adoptadas por la Cumbre Judicial
Iberoamericana determina que:
(65) Durante el
acto judicial Cuando la concreta situación de vulnerabilidad lo aconseje, la
declaración y demás actos procesales se llevarán a cabo con la presencia de un
profesional, cuya función será la de contribuir a garantizar los derechos de la
persona en condición de vulnerabilidad. También puede resultar conveniente la
presencia en el acto de una persona que se configure como referente emocional
de quien se encuentra en condición de vulnerabilidad.
4.- Seguridad de
las víctimas en condición de vulnerabilidad
(75) Se
recomienda adoptar las medidas necesarias para garantizar una protección
efectiva de los bienes jurídicos de las personas en condición de vulnerabilidad
que intervengan en el proceso judicial en calidad de víctimas o testigos; así
como garantizar que la víctima sea oída en aquellos procesos penales en los que
estén en juego sus intereses.
(76) Se prestará
especial atención en aquellos supuestos en los que la persona está sometida a
un peligro de victimización reiterada o repetida, tales como víctimas
amenazadas en los casos de delincuencia organizada, menores víctimas de abuso
sexual o malos tratos, y mujeres víctimas de violencia dentro de la familia o
de la pareja.
El Manual para
la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes conocido como Protocolo de Estambul
recomienda:
80. La autoridad
investigadora tendrá la facultad y la obligación de obtener toda la información
necesaria para la investigación. Las personas que realicen dicha investigación
dispondrán de todos los recursos presupuestarios y técnicos necesarios para una
investigación eficaz, y tendrán también facultades para obligar a las personas
que en ejercicio de sus funciones oficiales se hallaren presuntamente
implicadas en torturas o malos tratos a comparecer y prestar testimonio. Lo
mismo regirá para los testigos. A tal fin, la autoridad investigadora podrá
citar a testigos, incluidos los funcionarios presuntamente implicados, y
ordenar la presentación de pruebas. Las presuntas vÌctimas de torturas o malos
tratos, los testigos, quienes realicen la investigación, así como sus familias,
ser·n protegidos de actos o amenazas de violencia o de cualquier otra forma de
intimidación que pueda surgir a resultas de la investigación.
En ciertas
circunstancias, la ética profesional puede exigir que la información tenga
carácter confidencial, lo cual debe respetarse. Los presuntos implicados en
torturas o malos tratos ser apartados de todos los puestos que entrañen un
control o poder directo o indirecto sobre los querellantes, los testigos y sus
familias, asÌ como sobre quienes practiquen las investigaciones.
Las Guías de
Santiago sobre Protección de Victimas y Testigos aprobadas en la XVI Asamblea
General Ordinaria de la Asociación Ibero Americana de Ministerios Públicos
(AIAMP) refiere que:
En materia de
víctimas menores de edad, deben tenerse muy especialmente en cuenta las
Directrices contenidas en el documento “Justicia para los Niños Víctimas y
Testigos de Delitos”, adoptadas por la Oficina para los Derechos del Niño
(Canadá, 2003). La participación del menor en el proceso se caracteriza por
varios factores:
1. La
desacreditación de la víctima como tal, ya que es un mundo de adultos el que
enjuicia el hecho, con riesgo de caer en el fácil recurso de justificar los
hechos por la inventiva o la pretendida instrumentalización de la víctima. Este
proceso acaba produciendo una revictimización y, en cierta medida, una
destrucción o deterioro del sujeto.
2. La propia
instrumentalización del menor víctima por personas de su entorno, lo que,
finalmente, lleva a una auténtica desacreditación de la víctima. 3. Toda la
participación del menor debe abordarse desde una premisa de máximas cautelas,
con salvaguarda de su identidad, imagen e intimidad. El ineludible testimonio
del menor y su necesaria contradicción para hacerlo servir como prueba debe
ejecutarse evitando cualquier riesgo de victimización secundaria, para lo cual
deberían darse las siguientes cautelas:
- Acompañamiento
del menor por persona vinculada familiarmente idónea para ello o, en su caso,
profesional cualificado.
- Explicación
clara y en términos idóneos a su circunstancia, sobre la necesidad de la
actuación.
- Dirección del
interrogatorio por profesional especialmente entrenado en el tratamiento con
menores.
- Evitación de cualquier visualización o
enfrentamiento material con cualesquiera otras personas implicadas en el
procedimiento, especialmente el imputado.
- Adecuación de
las circunstancias de lugar y tiempo de la diligencia para evitar cualquier
entorno hostil.
- Utilización
del menor bajo un principio de excepcionalidad, procurando que sea un mínimo de
veces (con tendencia hacia la vez única) aquél en que el menor sea interlocutor
de cualesquiera actuaciones de investigación o procesales. Los procedimientos
en los que estén implicados menores deben estar afectados por términos de
celeridad para que el menor no tenga que soportar la pendencia y la tensión que
ello supone, pudiendo iniciarse cuanto antes las actuaciones de reintegración
personal y psicológica.
Debe tenerse
presente el peligro que potencialmente representa para el niño la exposición de
su imagen a una de las personas que lo habría victimizado y que realiza
funciones preventivas como fuerza de seguridad en la misma comuna en la que él
mismo vive, ello en cuanto a la posibilidad de reiteración de hechos similares
como las agresiones, los hostigamientos y otros abusos funcionales a los que
podría ser sometido arbitraria e ilegalmente por los agentes
Al respecto, es
criterio de esta Fiscalía que deben atenderse a las especiales circunstancias
que rodean al caso, y elegir la manera más adecuada de armonizar los derechos
del niño víctima de violencia policial y el derecho de defensa que asiste a los
imputados en cualquier proceso penal.
En tal aspecto,
entiendo que el Derecho de Defensa se satisface a partir de la presencia del
abogado de confianza que el interesado designe al efecto, o el Defensor Oficial
que le designa el Estado para controlar la producción de prueba, que es en
definitiva, la misma forma en que se garantizará el ejercicio de tal derecho a
los otros sujetos que a la fecha no han sido identificados.
Defensa – Argumentos y propuesta
Consideramos que
de no hacer lugar a lo peticionado por la Defensa, con relación a que se
autorice al Sr. Danger a presenciar la declaración testimonial del niño Fidel –
sin perjuicio a que se realice con los recaudos previstos por la normativa
vigente (250 bis y ss del C.P.P.N.),
afectaría palmariamente el derecho de defensa en juicio de Sr. Danger, en lo
que hace al derecho de interrogar testigos y controlar la prueba producida
durante el proceso; y con ello el debido proceso.
El Sr. Danger se
encuentra imputado en la causa en los términos del Art. 72 del CPPN,
el cual destaca que “Los derechos
que este Código acuerda al imputado podrá hacerlos valer, hasta la terminación
del proceso…”
Asimismo, el
Art. 73, establece que “La persona a
quien se le imputare la comisión de un delito por el que se está instruyendo
causa tiene derecho, aun cuando no hubiere sido indagada, a presentarse al
tribunal, personalmente con su abogado defensor, aclarando los hechos e
indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles”.
El bloque
convencional receptado por del art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución
Nacional, establece, a través de diversos instrumentos, el derecho de todo
imputado a controlar la producción de prueba y a interrogar testigos.
El art. 8.2.f de
la CADH establece el “derecho de la defensa de interrogar a los
testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos
o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos…”
El art. 14.3.e del PIDCP establece el derecho
de todo imputado “A interrogar o hacer
interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos
de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los
testigos de cargo…”.
Por otro lado, Las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal, conocidas
también como Reglas de Mallorca, establecen en su Nº 29.3.
“El acusado y su defensor tienen derecho
a interrogar a los testigos.”
Asimismo, es
dable señalar que La Convención Europea de Derechos Humanos, garantiza al
acusado, en su art. 6.3.d., “…el derecho
de interrogar o hacer interrogar a los
testigos que declaren en su contra y a obtener la citación e interrogatorio de
los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los
testigos que lo hagan en su contra…”
De todo lo
expuesto, también surge que el derecho de defensa, que contiene el derecho del
Sr. Danger de controlar la producción de prueba durante el proceso, y a
interrogar testigos, es un derecho de defensa material, es decir, se encuentra
en cabeza del imputado el ejercicio de ese derecho, pues no se ve satisfecho
con la sola presencia del letrado de Danger.
En cuanto al derecho de defensa material debemos decir que éste consiste
“... en la necesidad de otorgar medios a
quien sufre una agresión aunque lo sea legítima y en el respeto debido a la
propia dignidad de la persona, al cual esta obligado el Estado”. También “... el derecho de defensa del imputado
comprende la facultad de intervenir en el procedimiento penal abierto para
decidir acerca de una posible reacción penal contra él y la de llevar a cabo en
él todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de
fundamento de la potestad penal del Estado o cualquier circunstancia que la
excluya o la atenúe; con cierto simplismo, que en este tema no es recomendable
sino tan solo para lograr una aproximación a él, esas actividades pueden
sintetizarse en: la facultad de ser oído, la de controlar la prueba de cargo
que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, la de probar los hechos que
él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal, la de valorar la
prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurídicas, para obtener del
tribunal una sentencia favorable según su posición, que excluya o atenúe la
aplicación del poder estatal”.
La necesidad de defensa material, entendemos, es una consecuencia lógica
de la pretendida averiguación de la verdad en el proceso penal, y el rol que se
le asigna al imputado en la tendencia acusatoria (en el sentido de tipo de proceso) que se
abre en nuestro país. Así como el imputado es quien, solo personalmente, puede
prestar declaración indagatoria – la cual es considerada su acto de defensa
principal, pese a ser un instituto de carácter inquisitorio- debido a que
cuenta su versión de los hechos (controvierte la acusación), también debe ser
quien –con la asistencia de su defensor- controle e interrogue a quien sostiene
otra versión de los hechos.
Por este motivo, es que entendemos que Mr. Danger debería participar del
interrogatorio del menor llevado a cabo bajo la modalidad de Cámara Gesell.
Propuesta
conciliadora de las dos posturas
En el sentido
expuesto, y frente a la particularidad del caso, proponemos la siguiente solución
que entendemos concilia de mejor manera los derechos e intereses de las partes.
Nos encontramos aquí frente a un caso en el que existen derechos en pugna, y
entendemos que desde un Estado democrático y de derecho, debemos velar por una
solución que contemple los derechos encontrados, en armonía con los preceptos
constitucionales e internacionales de derechos humanos que aseguran a las
victimas el acceso a la justicia, y el interés superior del niño; como así también
el imponderable e inviolable derecho a la defensa (en sentido amplio –material y
técnica-) el cual abarca –como se mencionara- el derecho del imputado de
controlar la prueba que se produzca durante el proceso y el derecho de
interrogar testigos.
Considerando en
concreto que al niño Fidel le atemoriza la presencia física del Sr. Danger en
los recintos donde se relazará la declaración testimonial en Cámara Gesell pese
a estar cada una de las partes en salas separadas, y que de producirse tal
situación el niño no comparecería ante el tribunal a esos fines. Lo cual
implicaría en los hechos una restricción al acceso a la justicia.
Y considerando
de que si, en razón de la petición de niño Fidel, al Sr. Danger se le limita el derecho de
defensa en juicio del imputado, en el sentido material que el acto
requiere, esto es, poder interrogar personalmente a testigos,
implicaría una violación al debido proceso legal y al derecho de defensa en
juicio de este, lo que redundaría en la posibilidad de que el acto sea inválido
en los términos del Art. 167 inc. 3ro. del CPPN en tanto hace a la
inobservancia de “…la intervención, asistencia y representación del imputado,
en los casos y formas que la ley establece…”
Por ello,
entendemos que debería realizarse la declaración testimonial del niño Fidel en
Cámara Gesell, con todos los recaudos de ley, asegurándole a su representación
que el Sr. Danger no concurrirá al tribunal; por otro lado, garantizarle al Sr.
Danger la posibilidad de interrogar al testigo Fidel mediante
video-conferencia, lo cual le asegura la posibilidad de seguir la declaración
testimonial sin perder inmediación, y formular las preguntas que crea conveniente
para su defensa. En su caso, y a efectos de que el Sr.
Danger no pueda tomar contacto visual del defendido, también la propuesta podría
ser que el Sr. Danger pueda seguir la declaración del niño solo por audio, y
poder conversar por este sistema también con su abogado.
