GRUPO 3 - CASO "FIDEL"- CÁMARA GESELL

La consigna del caso para nuestro grupo era la siguiente:

Usted es el fiscal del caso ¿Qué plantearía y sobre la base de qué fundamentos?

FORMULAN OPOSICIÓN. SOLICITAN LA PRESENCIA DE V.S. POR SER PRUEBA IRREPRODUCIBLE.

Sr. Juez:

         Dolores Madueño, Paula Mancuso, Marcela Vivona y Fernando Sicilia, en representación del MPF, se presentan ante V.S. y dicen:

         I. OBJETO

         Que venimos a contestar la vista conferida, atento que la defensa del cabo Mr. Danger solicitó la presencia del encartado en la medida probatoria adoptada por V.S., en cuanto solicita el testimonio de Fidel mediante el uso de la Cámara Gesell, adelantando que este Ministerio Público se opondrá al pedido defensista por los argumentos infra expuestos.

         II. HECHOS

El niño Fidel, de 14 años de edad, se encontraba jugando al fútbol con sus amigos cerca del Polo Circo. En determinado momento, la pelota cayó al predio de dicho Polo, razón por la cual, algunos de ellos ingresaron a buscarla.

El cuidador del lugar echó a los niños y se produjo un intercambio de insultos y apedreadas. Por ese motivo, el cuidador llamó a la policía.

Se presentó un móvil de la Policía metropolitana, lo que derivó en que los niños comenzaran a correr. El cabo Mr. Danger logró capturar a Fidel golpeándolo, lesionándolo y amenazándolo.

A raíz de las heridas, Fidel tuvo que ser trasladado al Hospital Penna y, con posterioridad, lo llevaron al Centro de Detención de Menores. Al constatar su estado físico/psíquico y preguntarle qué había sucedido, las autoridades del lugar interpusieron una denuncia ante la Cámara en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.

La primera medida que realizó el Juzgado fue citar a Fidel para que declare en Cámara Gesell. Notificada dicha medida a la defensa del cabo Mr. Danger, ésta solicitó que, además del abogado defensor, estuviera presente el propio imputado.

         III. CONTESTA VISTA. FUNDAMENTOS

         En primer lugar, cabe señalar que tanto el imputado como el defensor fueron debidamente notificados de la medida de prueba dispuesta por el Juzgador, lo que aleja cualquier posibilidad de planteo de violación del derecho de poder controlar la prueba por parte de la defensa.

         Como cuestión preliminar, no podemos dejar de advertir que el proceso penal tiene su sentido en la búsqueda de la verdad material de un hecho investigado y la responsabilidad que puede caberle al imputado.

         En este tenor, cabe poner de resalto que el procedimiento para llevar a cabo la medida dispuesta, se encuentra regulado en los Arts. 250 bis, ter y quater del C.P.P.N.

         Que el articulado mencionado precedentemente resulta claro y taxativo respecto a la realización de este tipo de medidas de prueba en cuanto a la forma en que deberá realizarse la declaración testimonial de menores de 16 años.

         Si bien los artículos mencionados refieren a casos de abuso sexual y trata de personas, no menos cierto es que se ha extendido este criterio a todo menor víctima de un delito.

         Que la Procuración General de la Nación (PGN), a través de la Resolución 08/09, ha instruido a los agentes fiscales a solicitar las declaraciones testimoniales de menores de 18 años mediante el sistema implementado por el Art. 250 bis del C.P.P.N. y que, para garantizar la defensa en juicio del imputado, ha indicado que debe notificarse al imputado y su defensor, como así también filmar la entrevista.

De este modo, se lo podrá considerar como acto definitivo e irreproducible, evitándose la reiteración de la declaración de la víctima y la afectación del derecho de defensa.

Finalmente, la resolución PGN 59/09 del Ministerio Público Fiscal establece que todas las víctimas o testigos menores de 18 años de edad involucrados en los procesos penales deberán declarar en una “cámara Gesell”.

Particular atención merece, para esta parte, evitar la revictimización de quienes resultan damnificados por un delito. En supuestos como el que nos ocupa, estas peticiones se fundamentan, particularmente, en las disposiciones de las Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de las Personas Vulnerables aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana que tuviera lugar en Brasilia, a las que adhirió el Procurador General de la Nación mediante la Res. PGN 58/09 instruyendo a los Sres. Fiscales para que las incorporen como reglas prácticas y en las Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos (Res. PGN 174/08).

Oído el defensor de menores sobre el temor que posee Fidel a represalias y que no desea participar de la declaración testimonial en presencia de su agresor porque considera que le hará revivir la situación ocurrida, debe descartarse de plano la intervención del cabo Mr. Danger.

Por otra parte, debe tenerse presente el peligro que potencialmente representa para el niño la exposición de su imagen a la persona que lo habría victimizado y que pertenece a la Policía Metropolitana.

Ello nos lleva a concluir que la presencia del agente policial vulnera el interés superior del niño, reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional conforme lo establecido en el art. 75. 22 de la Constitución Nacional.

Tal normativa, de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto judicial que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad (ley 26.061), establece que “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”.

        Lo antes expuesto, guarda relación con lo referido por la Corte IDH en el fallo Furlan en cuanto a que: “Los niños y niñas son titulares de los derechos establecidos en la Convención Americana, además de contar con las medidas especiales de protección contempladas en su art. 19, las cuales deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto. La adopción de medidas especiales para la protección del niño corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que él pertenece.” (Corte IDH, “FURLAN y familiares vs. Argentina 31 de agosto de 2012”. Parraf. 125.)

En este sentido, entendemos que la presencia del imputado en la realización de la medida, violenta lo previsto por el art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño que establece la responsabilidad de los Estados Parte de adoptar “…todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”. 
Insistimos, no debe olvidarse el peligro que potencialmente representa para el niño su exposición frente a la persona que lo habría victimizado y que, en este caso, pertenece a una fuerza de seguridad.

"El Interés Superior del Niño" ha sido aludido por el Art. 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto dispone que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor".

A ello debe adunarse lo dispuesto por el art. 12 de dicha Convención, que señala: “1) Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2) Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un medio apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.” (el subrayado nos pertecene).

La relación entre ambos artículos precedentemente citados, fue especialmente reconocida por  la Corte IDH en el antes mencionado caso FURLAN al expresar que: “de manera específica, la obs. 12 de 2009 del Comité de los derechos del niño resaltó la relación entre el “interés superior del niño” y el “derecho a ser escuchado”, al afirmar que “no es posible una aplicación correcta del art. 3 (interés superior del niño) si no se respetan los componentes del art. 12”. (Corte IDH, “FURLAN y familiares vs. Argentina 31 de agosto de 2012”.Parraf. 228).

Cabe traer a colación, asimismo, que en la provincia de Buenos Aires, sea mediante el sistema de Cámara Gesell propiamente dicho o mediante el uso del sistema de video filmación, la entrevista es seguida por el Juez de Garantías, el imputado y demás partes intervinientes desde otra sala (conforme la Resolución N° 903/12 de la SCBA, el 25 de abril de 2012 - Protocolo de la SCBA).

Se indica que "La doble finalidad (terapéutica y probatoria) del acto de recepción de las manifestaciones del menor impone una forma de proceder completamente diferente que la prevista para el común de los testigos, dado que es necesario que ninguno de estos fines sea sacrificado en aras del otro. Para compatibilizar, pues, ambos fines, el derecho positivo establece, con algunas variaciones, determinadas pautas para la recepción del testimonio del menor abusado: a) la necesidad de recibir la declaración en un ámbito adecuado, alejado de la presencia del imputado (por ejemplo en cámaras Gesell); b) la necesidad que la entrevista sea conducida por un psicólogo especialista en niños y adolescentes; y c) la necesidad de evitar la repetición del acto." (DIAZ CANTON, Fernando, "Las manifestaciones de la Víctima menor de edad", en Acceso a la Justicia de niños/as víctimas, JUFEJUS, ADC, UNICEF, p.168/169)

La Jurisprudencia ha dicho que “…Respecto de la presencia del imputado durante la audiencia de juicio se resolvió que “(…) una interpretación razonable de la normativa adjetiva vigente no excluye la posibilidad de que el imputado pudiera ser privado de presenciar la audiencia, la que podría llevarse a cabo aun sin su presencia física, sin que se afecte el derecho de defensa (arts. 18, CN y 14 d] del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (…). Así, el alejamiento del imputado puede resultar legítimo siempre que la medida aparezca como una restricción absolutamente necesaria e indispensable para evitar el menoscabo de otros intereses tan dignos de protección como las propias garantías del imputado (…) la decisión del tribunal oral resultó justificada al amparar los superiores intereses del niño, con el fin de garantizar que la menor víctima –hija del encausado– pueda expresarse libremente, sin ser revictimizada (…) Ante dos derechos en pugna como son los intereses del niño, por un lado y el derecho del encartado de estar presente durante la audiencia, por el otro, los derechos de aquél pueden bajo determinadas circunstancias prevalecer, por respeto a las estipulaciones de la Convención de los Derechos del Niño”, (Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, causa P. 87.654, “G., J. A., recurso de casación” del 1/11/06).

Es claro que, si se suman normas de protección y principios de protección a la niñez –en particular uno muy problemático pero que en este punto resulta crítico como lo es el interés superior del niño–, la balanza parece inclinarse a favor de la víctima menor de edad.

Asimismo, estos informes no dejan de ser una declaración testimonial, por lo que la comparecencia del cabo Mr. Danger, resulta ser un mero intento de amedrentar al niño.

Y le gustaría saber a esta acusación si el imputado concurrirá al resto de las declaraciones testimoniales. Por la experiencia de los abajo firmantes, cabe concluir que en ninguna testimonial brindada en instrucción, se presentan los imputados, dejando el interrogatorio en manos de sus defensores.

“…Al no revestir los informes contemplados en el art. 250 bis CPPN la calidad de peritaje, no les son aplicables las previsiones procesales relativas a la prueba pericial y no resulta exigible la intervención del imputado ni su omisión produce nulidad alguna...” (Escobar, Carlos Javier s/recurso de casación, Cámara Nacional de Casación Penal. - Sala: IV. Resolución del: 15/11/2010 Registro n° 14156.4. Causa n°: 9762.)

Ahora bien, con el deber objetivo de ser guardianes del debido proceso, estos representantes del Ministerio Público Fiscal no pueden dejar de mencionar las medidas que puede llevar a cabo la defensa para poder ejercer su tarea sin que cause perjuicio a esa parte ni se viole el derecho de defensa en juicio.

En primer lugar, estos representantes de la Fiscalía van a solicitar, conforme lo estipulado por el Art. 213, inc. c) del C.P.P.N., la presencia de V.S. en el acto en cuestión, toda vez que a fin de evitar una revictimización por parte del menor (según lo explicado más arriba), e introducir tanto la filmación, como así también las conclusiones del profesional interviniente, la presencia del Juzgador a la declaración testimonial de Fidel.

Ello deviene pertinente, atento que entiende esta acusación pública que el acto que va a realizarse resulta definitivo e irreproducible.

No obstante ello, la defensa podría ofrecer (subsidiariamente y aclarando nuevamente que la declaración de Fidel no resulta ser una pericia), un profesional que asista al acto en cuestión, conforme Art. 259 del digesto procesal.

Y esta medida, no resulta sobreabundante, sino que esta persona no sólo es quien más se encuentra capacitada para controvertir y realizar preguntas, como así también para realizar el informe, sino que a contrario del resto de los presentes, se encontraría dentro del recinto junto con el menor.

Asimismo, se ve robustecida la defensa eficaz del cabo Mr. Danger con la filmación del acto en cuestión y la posible citación del profesional actuante al momento de un eventual debate oral y público.

Para finalizar, el Art. 200 del C.P.P.N. le otorga al defensor el derecho de asistencia a la declaración testimonial del menor con los recaudos de ley.

Es por lo expuesto, atendiendo el temor que le infunde la presencia del Sr. Danger al menor Fidel, la posible no presentación del mismo para esclarecer el hecho ventilado y que no pueda explayarse en sus dichos, viéndose así afectado el derecho del niño a ser oído y a producir la empatía para desarrollar su testimonio en base a su seguridad emocional, es que entiende esta acusación que no debe hacerse lugar al pedido de la defensa.

Como corolario de todo lo expresado, no podemos dejar de recalcar que la incorporación -con rango constitucional- de la Convención de los Derechos del Niño, al derecho vigente, es justamente en miras a velar, por el interés superior del niño, protegiéndolo de injerencias estatales y de sus mayores. Por otra parte, la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (ley 26.091) al definir el alcance de la expresión “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO”, estableció que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

La presencia del adulto que victimizó a FIDEL, quien pertenece a las fuerzas policiales, traería como consecuencia su revictimización y la consecuente pérdida de la búsqueda de la verdad material que guía el proceso penal.

Es por todo lo mencionado que peticionamos NO SE HAGA LUGAR al planteo de la defensa, en el entendimiento que el derecho de defensa se encuentra debidamente asegurado con las previsiones expuestas.

IV. PETITORIO

Por lo expuesto, solicitamos a V.S. que:

1) Se tenga por contestada en tiempo y forma la vista conferida;

2) Se le asigne a la presente el carácter de prueba definitiva e irreproducible, solicitando la presencia del Magistrado en dicho acto;

3) No se haga lugar al pedido de la defensa y no se permita la presencia del cabo Mr. Danger a la declaración testimonial del niño FIDEL.

Proveer de conformidad,

                                     SERÁ JUSTICIA