GRUPO 4. Caso "Carina entre fronteras"

 

 

GRUPO 4

Caso  “Carina entre fronteras”

Por Carina Rivero Artús, Gabriela González, Magalí Huñis y Montserrat Giménez de Tomas.

 

Carina es uruguaya y fue condenada en nuestro país a cumplir una pena de 5 años de prision. Transcurrida la mitad de su detención, ella es expulsada por la Dirección Nacional de Migraciones, que además le impone la prohibición de reingreso en la República Argentina por 10 años. 

Dos días antes de que se cumplan los 10 años, Carina ingresa al país a través de Buquebus utilizando su pasaporte italiano y al mes siguiente comete un robo en banda. 

La policía que la detiene informa al tribunal que la condenó en primer lugar del nuevo hecho cometido. A su vez, se inician actuaciones en el correspondiente juzgado de instrucción. 

Estas actuaciones son instruidas tanto por el hecho en sí, como por el delito de desobediencia a la autoridad (por haber incumplido la prohibición de regreso). Posteriormente llegan a juicio y allí Carina es condenada a la pena única de 8 años de prisión y declarada reincidente. Los jueces fundan la determinación de esta pena en que le restaban cumplir dos años y medio de su primera condena, y en que le habían impuesto 6 años por los dos delitos posteriores. 

Por lo tanto, conforme el cómputo efectuado por el tribunal. Carina deberá permanecer en una prision argentina durante cinco años y medio. 

 

Como defensor/a público/a oficial interviene en la instancia de ejecución, al entrevistar a Carina por primera vez, ella le explica que no estaba de acuerdo con la sentencia pero que había sido notificada a su abogado particular, quien renunció a su cargo un día antes de vencer el plazo recursivo y sin haber interpuesto impugnacion alguna. Elabore los planteos pertinentes teniendo en cuenta la ley 24.660, la ley 25.871 (arts. 64, inc. "a" y 29) y las disposiciones del CP. 

 

Como defensora pública oficial que interviene en la instancia de ejecución, recomendaría a mi defendida que impugne la sentencia de condena mediante un recurso de casación in pauperis. Encauzaré mis agravios en las dos vías previstas por el art. 456 del CPPN.

El gravamen que sufre Carina en sus derechos y garantías constitucionales no surge de su actuación en el proceso sino que por el contrario, proviene por un lado del desempeño de su representación técnica y por el otro, del contenido de la sentencia condenatoria, que es objeto de esta vía impugnativa.

En primer lugar, se encuentra afectada la garantía de defensa técnica eficaz.

El Tribunal afectó uno de los derechos más importante de nuestro proceso: el derecho a contar con una defensa técnica eficaz.

La circunstancia adversa comprobada recién en la etapa de ejecución, existente entre Carina y su defensa particular, de ninguna manera puede jugar en desmedro de Carina quien se encuentra en desigualdad de armas frente al Estado que la mantiene privada de su libertad y que además, durante meses se mantuvo en una creencia errónea de estar siendo representada conforme sus deseos, cuando en realidad no era así.

En la primera oportunidad que esta defensa se contactó con Carina, manifestó su deseo de recurrir la sentencia de juicio y explicó que su defensor renunció a su cargo luego de ser condenada y que el tribunal remitió sin más su causa al juzgado de ejecución.  

Teniendo en cuenta lo expuesto, esta defensa solicita la admisibilidad del presente recurso, destacando la operatividad del “principio que impone a los jueces en materia criminal extremar los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garantía ha sido preocupación del Tribunal desde sus orígenes, en los que señaló que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal que asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio. Es por ello que los reclamos de quienes se encuentran privados de su libertad, más allá de los reparos formales que pudieran merecer, deben ser considerados como una manifestación de voluntad de interponer los recursos de ley, y es obligación de los tribunales suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que corresponda (Fallos: 308:1386; 310:492 y 1934, entre otros)” (Fallos: 330:3526).

Asimismo, el presente recurso se sostiene en el “…deber de garantizar a toda persona sometida a proceso penal un auténtico patrocinio como el exigido por el art. 18 de la Constitución Nacional, no es función exclusiva de esta Corte sino que debió ser resguardada por los tribunales de las instancias anteriores a los cuales correspondía salvar la insuficiencia de asistencia técnica antes aludida”. (Fallos 329:1209, considerando 16º)

En similar sentido, la Dra. Ángela Ledesma, así lo entendió al concluir que “carece de relevancia la comunicación a las defensas, dado que la posibilidad de obtener un nuevo pronunciamiento judicial a través de recursos procesales, constituyen una facultad de los imputados, concebida como un derecho privativo de estos y no una potestad técnica del defensor. Este ha sido, el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa ‘Dubra’ (Fallos 327:3802), aplicable al caso, por su analogía”. (Causa Nro. 12.535, caratulada “Romero, Dip y otros s/ recurso de casación”, Sala III del voto de la Dra. Ledesma.)

 

En segundo lugar, se agravia esta defensa en la inobservancia o mala aplicación del art. 64 inc. a) de la Ley 25.871, vulnerando el principio de máxima taxatividad legal en materia penal y el principio pro homine (arts.  18 y 75, inc.22 CN y art. 8. 1 y 2 y 24 de la CADH; 14. 1 y 5 del PIDCP). Ello así, toda vez que si el art. 64 de la ley 25.871 expresa que el extrañamiento se ejecutará de manera inmediata, no es posible sostener que el extrañamiento es un “proceso” ni menos aún que en la ley se prevea como un supuesto de revocación del extrañamiento el incumplimiento de la prohibición de reingreso.

            No sólo no lo prevé la ley sino que además, jamás podrá presumirse dicha revocación desde que en el momento en que el condenado es expulsado del territorio argentino, el juez culmina su actuación. De hecho, no se observa en el caso ninguna medida adoptada por el tribunal a fin de controlar la ejecución de la pena. Claro está, porque la ley establece que al ser expulsado, la pena se extingue, por ende, el tribunal sentenciante no tiene legitimación para continuar con la intervención penal por ausencia de jurisdicción. Para que se entienda, la propuesta del tribunal de juicio admitiría entonces que vencida la pena, el tribunal se encuentre legitimado a modificar la extinción. Supuesto resuelto por el art. 16 del C.P. al prohibir dicha actuación –luego me detendré en este punto-.

            Por otro lado, el incumplimiento a la prohibición de reingreso tiene una sanción legal y ésta, no es precisamente la revocación del extrañamiento ni la condena por el delito de desobediencia, sino –y razonablemente- su opuesto, la expulsión (art. 37 de la ley 25.871).  

De lo expuesto, se colige que concretada la expulsión, debe: a) tenerse por cumplida la pena impuesta y b) no existe supuesto de revocación del extrañamiento en la letra de la ley 25.871. La Ley no supeditó la extinción de la pena al cumplimiento de la prohibición de reingreso al país. Por lo tanto, el juez no puede agregar requisitos que la ley no prevé.

En fin,  la hipótesis creada por el Tribunal frente a las normas que rigen el instituto parte de premisas falsas y de competencias que le son extrañas, toda vez que con la orden de extrañamiento y, la ejecución de la expulsión a su país de origen, en primer lugar se da por cumplida la pena (cfme. artículo 64 inc. a) de la ley 25.871) y en segundo lugar, la sanción por la violación de la prohibición de reingreso, está en la esfera del órgano Migratorio, que puede sin más, expulsarlo nuevamente a su país de origen, de conformidad con una interpretación armónica del artículo 63 de la Ley 25.871.

            De una interpretación literal del art. 64 inc. a) de la Ley de Migraciones, se avizora que el cumplimiento de la pena impuesta se materializa una vez que el extranjero abandona el territorio nacional y no una vez culminado el plazo que fija la Dirección Nacional de Migraciones para el retorno al país, pues son dos cuestiones distintas. La orden de prohibición de reingreso y el control de ésta, es competencia exclusiva de la autoridad migratoria (art. 63 inc. b in fine de la ley 25.871 “Dicha prohibición sólo podrá ser dispensada por la Dirección Nacional de Migraciones”, su incumplimiento, no puede presumirse y, su consecuencia: a) no puede generar modificaciones en las causales de extinción de la pena y b) no es materia del fuero penal, sí del derecho administrativo. La misma Ley de Migraciones prevé en su art. 37 cuál será la consecuencia del incumplimiento, y ésta no es otra más que la expulsión. No obstante, en el presente caso, mi defendida ha sido condenada por el delito de desobediencia.   

            Ante la interpretación del tribunal, corresponde aclarar que el incumplimiento de la prohibición de reingreso no es un delito previsto en el Código Penal.  Por otra parte, lo cierto es que en el caso de aceptar la hipótesis propuesta por el  tribunal de juicio, esto es, no tener por ejecutado el extrañamiento ante el incumplimiento del plazo de la prohibición de reingreso, el control de la ejecución de la pena en los términos establecidos por nuestra Constitución Nacional, la Ley de Ejecución Penal Nro. 24.660 y el C.P.P.N en su art. 493 deviene irrealizable.  

            Veamos, el razonamiento del tribunal sería entonces el siguiente: el extrañamiento o la expulsión que prevé el art. 64 de la ley 25.871 comienza en la acción del egreso del condenado extranjero de la República Argentina, y se ejecuta completamente al momento de cumplirse el tiempo de permanencia en el exterior. Afirmamos entonces que la pena culmina una vez cumplido el plazo de prohibición de reingreso  -y no se agota una vez cumplidos los requisitos previstos en los acápites I y II del art. 17 de la ley 24.660-. Consecuentemente, conforme lo previsto en los arts. 1, 3 y 4 de la ley 24.660, 493 del CPPN y 18 de la Constitución Nacional, entendemos que el juez durante la pena deberá: “a) resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los derechos del condenado; b) Autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la administración penitenciaria.” (art. 4 de la ley 24.660). Asimismo, el art. 1 de la ley 24.660 al consagrar la resocialización como fin de la pena establece que “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender, y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad.

            El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios apropiados para la finalidad enunciada.”

       Ahora bien, si desde la mitad de la pena el condenado es expulsado del país (art. 64 de la Ley Nacional de Migraciones), tanto las funciones del juez de ejecución como el fin de la pena, la resocialización: son irrealizables. Es por ello que el razonamiento de los distinguidos magistrados no sólo no tiene sustento legal –se desconoce una causal de extinción de la pena prevista por el poder legislativo en virtud de la facultad que le es acordada por el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional- sino que además desde la práctica es imposible de sostener.   

       En este sentido, destacada doctrina sostiene: “…Debe tenerse en cuenta que toda expulsión del territorio por parte de la Administración conlleva una prohibición de reingreso por un término que va de los cinco años a perpetuidad –art.63,inc. b) de la ley 25.871- Sin embargo, el quebrantamiento de dicha prohibición no tiene consecuencia penal alguna para el extranjero condenado, toda vez que la pena ya se halla cumplida…” (D’Alessio, Andrés; “Código penal comentado y anotado”; 2ªed. 1ª reimp.; Buenos Aires: La Ley; 2011)

       Reitero, a la luz de los artículos 37, 61, 62 y 29 de la ley 25.871 la expulsión también ha sido prevista como sanción a la comisión de infracciones de índole administrativa. Ello indica que la prohibición de reingreso no ha sido pensada por el legislador como un elemento constitutivo del supuesto de expulsión que prevé el inc. a)  del art. 64 de la misma ley. De hecho, la sanción a imponer al violar la prohibición de regreso es justamente la expulsión (cfme. art. 37). Surge del art. 63 inc. b) que la expulsión lleva implícita la prohibición de reingreso. La vinculación entre la expulsión y la prohibición de reingreso, no significa que el cumplimiento de la prohibición de reingreso sea un requisito para tener por purgada la pena de prisión que haya impuesto el tribunal nacional. De seguir la posición sostenida por el tribunal, se llegaría al absurdo de considerar que todo extranjero condenado a cumplir una pena de prisión menor a cinco años, que tuviera un acto de expulsión firme, una vez condenado (y habiendo cumplido ya la mitad de la pena) se encontraría con la sorpresa de que debe cumplir una pena superior a la dictada por el tribunal de juicio. Obsérvese que ya sea porque la prohibición de reingreso dispuesta por el Director Nacional de Migraciones fuera de cinco años –el mínimo- o permanente, ésta siempre será mayor que la pena determinada por el tribunal. Lo que vulnera claramente el principio constitucional de cosa juzgada y el derecho de defensa.

       Sobre el punto, señala Zaffaroni que: “toda pérdida o afectación de derechos proveniente de la consecuencia jurídica de un delito, debe tener un límite temporal dentro del sistema republicano, no siendo admisible que de un delito emerja una consecuencia jurídica negativa imborrable durante toda la vida “.(Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. “Derecho Penal. Parte General”. Ed. Ediar, 2ª edición, Bs.As. 2008, pág.  945)

       Por otra parte, el razonamiento del tribunal desconoce todo tipo de competencia a la Dirección Nacional de Migraciones y se alega una función jurisdiccional que excede al derecho penal. El ingreso, egreso y permanencia de personas en el territorio argentino no le compete a los jueces penales, pues ésta no es legalmente su función.  

       Es por todos los motivos expuestos que la pena se tendrá por cumplida al momento en que el extranjero condenado por el tribunal argentino egrese del territorio argentino. A su vez, los efectos jurídicos de dicha acción son dos: el cumplimiento de la pena de prisión y el inicio de ejecución de la pena accesoria de prohibición de reingreso que fuera establecida por la Dirección Nacional de Migraciones. Éste, es el único órgano facultado para sancionar el incumplimiento de la prohibición de reingreso.

       En esta línea, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que: “para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484)”.

       Las violaciones constitucionales denunciadas guardan relación directa e inmediata con lo decidido en autos. En tal sentido, la decisión apelada fue adversa –resolución contraria- al derecho de defensa en juicio y debido proceso, y a los principios constitucionales de legalidad y pro homine (arts. 18 y 75, inc.22 CN y art. 8. 1 y 2 y 24 de la CADH; 14. 1 y 5 del PIDCP). De modo que la adecuación de lo resuelto a tales principios resulta indispensable para la adecuada solución del caso.

            En el caso que nos ocupa, por el contrario, la interpretación constitucional que propone la defensa conduce inexorablemente a la revocación de la resolución adoptada por el Tribunal, a la absolución de mi defendida y a la disposición de su inmediata libertad.