lunes, 6 de julio de 2015

"Prisión domiciliaria en Uruguay" (Defensa - Grupo 6: Germán Blanco, Federico Mannara, Tomás Puppio y Santiago Safar)


En relación a la prisión domiciliaria concedida a nuestra asistida, corresponde destacar que la Fiscalía no ha sostenido el recurso, por lo que en función del ppio acusatorio, como no hay pretensión en contra de la resolución que incorporara a la Sra. XX en el instituto de prisión domiciliaria, la misma queda firme y nos avocaremos a discutir en torno al rechazo de su excarcelación.

De tal manera, se plasma por escrito la presentación ante la Cámara de Apelaciones.

I.                  Objeto de la presentación. Reservas.
         Que venimos en legales tiempo y forma a in­formar por escrito en los términos del art. 454 del C.P.P.N. En tal sentido, solicitamos se revoque la resolución mediante la cual se dispone no hacer lugar a la excarcelación de nuestra asistida; por las consideraciones que a continuación expondremos.
         La resolución apelada, ocasiona a nuestra defendida, un gravamen irreparable, toda vez que restringe el legítimo ejercicio del derecho que le asiste, de transcurrir en libertad la sustanciación de este proceso, reconocido en la Constitución Nacional y en numerosos tratados internacionales de derechos humanos a ella incorporados y que poseen idéntica jerarquía.
         En este sentido, el auto que se recurre transgrede, el principio de inocencia y racionalidad de los actos de gobierno, el derecho a la libertad ambulatoria, el debido proceso legal y el derecho de defensa, también el derecho penal de acto, el ne bis in ídem y el principio de trascendencia mínima de las penas privativas de la libertad –o de las medidas de coerción personal como la de este caso- (arts. 1, 28 y 18 de la C.N.; art. 14 incs. 2° y 3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 8 inc. 2do. de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), por lo que se mantiene expresa reserva del caso federal (arts. 14 de la ley 48)
         A su vez, entiendo que se han involucrado reglas procesales que instrumentan las garantías mencionadas ut supra, refiriéndonos con ello expresamente a las normas que reglamentan el instituto de la excarcelación (arts. 316, 317 en función de los arts. 2 y 280 del C.P.P.N.), por lo que mantengo expresa reserva de recu­rrir ante la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal.    Asimismo, en atención a que “la jerarquía constitucional reconocida a los tratados internacionales sobre protección de derechos humanos en nuestro sistema (art. 75 inc. 22 C.N.) ha provocado, no sólo una necesaria concientización sobre los mismos, sino –y conforme a la interpretación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos hizo del art. 1.1 del C.A.D.H.– ha significado la obligación de nuestro Estado de garantizar el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por ella”, mantenemos expresa reserva de recurrir ante los organismos internacionales en materia de derechos humanos.

II. La resolución recurrida. Agravios.
En tal sentido, destaco que la Carta Magna impide que se trate como culpable a una persona que está siendo perseguida penalmente; es decir, que ninguna consecuencia penal le debe ser aplicable hasta tanto se acrediten los extremos del tipo penal en el que recae el hecho fáctico, y la participación del imputado en el mismo, "cual­quiera que sea el grado de verosimilitud de la imputación..."[1], lo que se conoce como el respeto al principio de inocencia.
En este sentido, se ha dicho que “…la prisión preventiva es un instituto procesal de carácter excepcional que tiene como fin evitar que el imputado sometido al proceso eluda la acción de la justicia; sea obstaculizando o impidiendo la investigación del hecho, no asegurándose su presencia durante el proceso o no cumpliendo la eventual pena que se le imponga” (el destacado me pertenece). Así lo ha sostenido la Corte IDH en el caso “López Álvarez” (párrafo 67), al considerar que para que opere la prisión preventiva se deben conjugar los siguientes requisitos sustantivos: mérito sustantivo, fin procesal, excepcionalidad, provisionalidad, proporcionalidad y plazo razonable.

A.               Mérito sustantivo: insuficiente por un mero procesamiento.
Si bien nuestra defendida ha sido procesada en virtud de la acusación que recae sobre ella de la conducta que ha sido tipificada como comercialización de estupefacientes, lo cierto es que tal situación procesal no resulta suficiente a los fines de imponer una medida de semejante magnitud y consecuencias para la persona de mi defendida y su familia.
Lo cierto es que el procesamiento ha sido dispuesto como mero trámite, para continuar con la investigación que se encuentra en marcha. Ello no significa que existan elementos de prueba que permitan seriamente vincular a nuestra defendida con el hecho que se investiga. Por el contrario, apenas se le ha tomado declaración indagatoria y se están considerando los elementos por ella aportados en relación a la participación de terceras personas, situación que desligaría a nuestra asistida de la imputación que recae sobre ella. Sin embargo, en la resolución que deniega la solicitud de excarcelación no se ha realizado tal evaluación.
En esta dirección, la Comisión IDH se ha explayado al sostener que “26. La Comisión considera que la presunción de culpabilidad de una persona no sólo es un elemento importante, sino una condición "sine qua non" para continuar la medida restrictiva de la libertad. El artículo 366 del Código de Procedimientos en Materia Penal dispone que debe existir una razonable sospecha de la culpabilidad de una persona para que el juez ordene su prisión preventiva.
27. No obstante, la sola sospecha resulta insuficiente para justificar la continuación de la privación de la libertad. Los magistrados actuantes deben producir otros elementos adicionales para otorgar validez a la detención luego de transcurrido un cierto tiempo” (Comisión IDH, Informe 2/97, párrafos 26 y 27).
Asimismo, autorizada doctrina nos brinda herramientas para reflexionar de la manera pretendida, ya que “Si no se determina que existe una probabilidad de participación personal del imputado en un acto delictivo, la medida de coerción personal pierde todo sustento –y la misma persecución penal-. En consecuencia, para poder privar anticipadamente de libertad al imputado, el órgano acusador estatal debe contar con elementos de prueba que indiquen que existe una gran probabilidad de que el imputado haya participado en la comisión de un hecho punible” (Bigliani, Paola; Bovino, Alberto, Encarcelamiento Preventivo y Estándares del Sistema Interamericano, Ed. Defensoría General de la Nación).
Pese a que podemos considerar que no existe mérito sustantivo que permita adoptar tal medida (prisión preventiva) de manera legítima, el tribunal así lo ha considerado y seguiremos adelante con el análisis de los elementos a tener en consideración para resolver acerca de la excarcelación de nuestra asistida. Es que debe ser tenida en cuenta como presupuesto de la prisión preventiva y no como fundamento, lo que ha entendido el magistrado y afecta el principio de inocencia.

B.               Riesgos procesales: ausencia de elementos de prueba que los acrediten.
La prisión preventiva (aún en su faz domiciliaria) tiene un fin estrictamente procesal: garantizar los fines del proceso. Estos son la aplicación de la ley sustantiva y la averiguación de la verdad. Esos fines se ven amenazados cuando existe riesgo procesal.
Dos son los riesgos procesales que hay que evaluar: 1) peligro de fuga (impide la aplicación de la ley penal sustantiva ya que se requiere de la presencia del imputado para poder llevar el juicio adelante –no existe en Argentina el proceso en contumacia-) y 2) entorpecimiento de las investigaciones (impide cumplir con el fin de la averiguación de la verdad).
Por un lado, no se ha acreditado el peligro de fuga que podría existir en caso de que nuestra asistida se encuentre en libertad. Por el contrario, se han incorporado elementos que permiten entender que la Sra. cuenta con arraigo suficiente y que las circunstancias socio-familiares le impedirían llevar adelante cualquier intento de alejarse del proceso que se sigue en su contra.
Así lo ha demostrado en la causa por la que fuera condenada y se encuentra ejecutando la pena, en la que ha estado siempre a derecho y no se ha ausentado en ningún momento del proceso.
Además, fugarse de un proceso en el que ella misma pretende que se concrete la averiguación de la verdad –debido a que como se verá durante la tramitación de la instrucción, ella no ha sido la responsable de los hechos que se le achacan-, con las dificultades que ello acarrearía, resulta poco probable y menos posible de ser presumido. Es decir, para fugarse nuestra asistida debería estar doce años por fuera de sus actividades regulares, con la imposibilidad que ello significa con dos hijos pequeños, de 6 y 1 año de edad, y con su madre gravemente enferma de Alzheimer.
Son efectivamente las circunstancias familiares por las que atraviesa la nombrada, aquellas que hacen a la imposibilidad de que se pueda pensar siquiera en que se ausentará del proceso seguido en su contra. Es que justamente, el arraigo que implica contar con dos niños de esa edad, total y exclusivamente a su cargo (recordemos que el padre de los niños se encuentra privado de su libertad); al igual que su madre gravemente enferma, situación que con el tiempo se irá profundizando, lo que implica con mayor fuerza la imposibilidad fáctica de que nuestra defendida se fugue, debido a tal cantidad de elementos de arraigo.
Tal es el arraigo que cuenta la Sra. XX, que ha conseguido un teléfono celular y lo ha utilizado durante estos dos meses que lleva de detención, con la finalidad de comunicarse con su núcleo familiar. Lo que refuerza la idea de que ella se constituye en sostén económico y emocional de su familia. Es que ya, durante estos dos meses se han generado daños económicos y psico-emocionales en el núcleo familiar de nuestra asistida, que violentan el principio de trascendencia mínima de las penas (recordemos que esta medida se conforma en una pena anticipada, al no existir méritos para mantenerla legítimamente).
A esto debemos agregarle que cuenta con numerosas propuestas de trabajo, debido a su desempeño como trabajadora doméstica (ver testimoniales de quienes quieren contar con sus servicios).
Por otro lado, nuestra asistida no entorpecerá la investigación, debido a que –tal como hemos afirmado- cuenta con un interés real y concreto en que se llegue a la verdad de los hechos que se investigan. Es que los mismos, tal como pretende demostrar la Sra. XX y esta defensa, fueron llevados a cabo por terceras personas. Situación que bien podría ser acreditada si mi asistida tuviera la posibilidad de producir, controlar y valorar la prueba en el marco de esta causa; lo que bien podría ser efectuado en caso de que recuperara su libertad. De tal modo, se respetaría el principio de igualdad de armas. Y lejos de entorpecer la investigación, propendería a que se incorporen elementos tendientes a dar con las personas involucradas.
De esta manera lo ha entendido la Corte IDH, al sentar que “Esta Corte estima que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto está expresado en múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3). En caso contrario se estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto de la pena que correspondería al delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en contra de principios generales del derecho universalmente reconocidos” (Corte IDH, caso “Suarez Rosero”, rto. 12/11/1997, párrafo 77) –el resaltado nos pertenece-.
En este marco, si se pretende entender a las escalas penales como indicadores de riesgos procesales, se estaría yendo más allá de los criterios plasmados por el fallo plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal Nro. 13 “Díaz Bessone, Ramón Genaro s/ recurso de inaplicabilidad de la ley”.
He de destacar que esta parte discrepa con tal mecanismo interpretativo, ya que tanto en el criterio sentado por la Cámara Nacional de Casación Penal, como lo mencionado al momento de solicitar la excarcelación de mi asistida por esta asistencia, el valor de la libertad ambulatoria es el que prevalece y solo en forma excepcional podrá aceptarse su restricción, por lo tanto, no se puede reducir el mentado instituto a cuestiones de escalas penales únicamente.
         Por ello, los riesgos procesales deben ser probados y no pueden ser presumidos. Así lo ha entendido doctrina con autoridad suficiente, al aseverar que “La existencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se presume. Si se permitiera esa presunción, la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la detención aún cuando no existiera peligro alguno” (Bovino, Alberto “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos” publicado en Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo, Editores del Puerto, Bs.As. pág.144).
         De esta manera lo ha expresado la Comisión IDH al afirmar …el riesgo procesal de fuga o de frustración de la investigación debe estar fundado en circunstancias objetivas. La mera alegación sin consideración del caso concreto no satisface este requisito. Por ello, las legislaciones sólo pueden establecer presunciones iuris tantum sobre este peligro, basadas en circunstancias de hecho que, de ser comprobadas en el caso concreto, podrán ser tomadas en consideración por el juzgador para determinar si se dan en el caso las condiciones de excepción que permitan fundamentar la prisión preventiva. De lo contrario, perdería sentido el peligro procesal como fundamento de la prisión preventiva” (Comisión IDH, Informe 35/07, párrafo 85, citado por Ledesma en “Diaz Bessone”) –el destacado no es del original-.
         Así, “La existencia de peligro procesal es importante destacarlo, no se presume. En este punto es indispensable destacar que sea que se trate de una presunción iure et de iure, como de una presunción iuris tantum, en ambos casos se establece una presunción ilegítima y contraria al principio de inocencia. Ello, pues aun en la presunción iuris tantum se produce una inversión de la carga de la prueba en perjuicio del imputado absolutamente inválida” (Bigliani, Paola; Bovino, Alberto, Encarcelamiento Preventivo y Estándares del Sistema Interamericano, Ed. Defensoría General de la Nación).
         Por lo expuesto, no se advierten riesgos procesales que permitan sostener legítimamente la medida cautelar que recae sobre nuestra defendida; por el contrario, se ha demostrado que sería incluso favorable para la consecución de esta etapa del proceso y para garantizar sus derechos y los de su familia que la nombrada tramite la causa en libertad.

C.               Excepcionalidad: no se atendió a la existencia de otros medios menos lesivos para los derechos de la Sra. XX.
         A lo expuesto, se agrega el hecho de que el magistrado a cargo de la causa no ha análisis alguno en relación a la posibilidad de mantener sometida a proceso sin anticipar su pena a nuestra defendida, por otros medios que resulten menos lesivos para sus derechos y los de su núcleo familiar.
         Es que en su resolución, no dio cuenta de que existía la posibilidad de adoptar medidas que no tuvieran tal gravedad. Así, no agotó el juez las posibilidades de imponer la obligación de presentarse por ante el juzgado, o en la sede que resultara más fácilmente realizable (por ejemplo, consulado de Argentina en Montevideo), o imponer una caución real –de posible cumplimiento, de acuerdo a sus capacidad económica-.
         Todo ello no sucedió y el magistrado a cargo de la investigación resolvió rechazar la excarcelación, sometiendo a nuestra defendida a que continúe encarcelada, pese a que sea bajo la modalidad de prisión domiciliaria. Esto redunda en las dificultades de sobrellevar las circunstancias familiares. Es que nuestra defendida es sostén económico de su núcleo familiar y estando en prisión domiciliaria no podrá ejercer su actividad laboral, por lo que no podrá generar ingresos necesarios para el cuidado de su madre y sus dos niños. Para quienes necesita contar con medicamentos costosos, alimentación variada y demás cuidados que hacen a la necesidad de poder desempeñarse laboralmente. Lo que no solo afecta la excepcionalidad de la medida en cuestión, y por ello la libertad de nuestra defendida, sino también las posibilidades de autodeterminación de su familia, para llevar adelante una vida digna.
         Cabe mencionar que la libertad personal sólo puede ser restringida con el objeto de asegurar los fines procesales: la aplicación de la ley penal y la actuación de la justicia (art. 280 y 319 del C.P.P.N.). Únicamente con el objeto de asegurar dichos fines se habilitaría la posibilidad de privar de la libertad a alguien como un caso de última ratio.
         En cuanto al carácter excepcional, la privación de la libertad no debe ser la regla y tampoco de aplicación mecánica. Alberto Bovino enseña que el carácter excepcional del encarcelamiento preventivo surge directamente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria (art. 14 y 75 inc. 22 de la C.N. y art. 8.2 CADH y 14.2 PIDCP) y la prohibición de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme (principio de inocencia) art. 18 y 75 inc. 22 de la C.N., art. 9.1 del P.I.D.C.P y art. 7 C.A.D.H[2].
         Además, cabe agregar que el carácter excepcional de la medida, hace referencia a que el encarcelamiento preventivo podrá ser aplicado en casos de absoluta necesidad –que no es el presente-, y sólo cuando se compruebe que no existe un medio menos gravoso para asegurar los mismos fines, y al mismo tiempo no vulneran el derecho de toda persona a permanecer en libertad durante el proceso, el cual deriva directamente del estado de inocencia ut supra aludido.
         En idéntico entendimiento se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyos dictámenes —conforme lo sostiene la pacífica jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación— resultan ser guías en la interpretación “...de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana”[3].
         En este sentido, cabe señalar que el mencionado tribunal ha consagrado —dentro del contexto de los instrumentos internacionales— el carácter cautelar, no punitivo y excepcional de la prisión preventiva, con fundamento en el artículo 9, párrafo 3º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por la mencionada norma se establece que “...la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general...”  ya que, en caso contrario y conforme el precedente citado, “...se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia –art. 8.2 del Pacto de San José de Costa Rica y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”. –las negrillas son de quien suscribe-.
         Es que en este aspecto, el magistrado debió haber considerado lo señalado por las Reglas de Tokio, en tanto establecen que “5.6.1 En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso… 5.6.2 Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible. La prisión preventiva no deberá durar más del tiempo que sea necesario para el logro de los objetivos indicados en la regla 6.1 y deberá ser aplicada con humanidad y respeto por la dignidad del ser humano” (Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad). Lo que no hizo, situación que hace a la ilegitimidad de la medida adoptada contra nuestra asistida.

D.              Proporcionalidad y provisionalidad.
         En este punto, la escala penal en sí misma, no puede ser óbice para ejercer el derecho a la libertad durante el proceso, sino que deberá constatarse si la objetiva valoración del hecho y las condiciones personales del imputado permiten suponer, fundadamente, que éste intentará eludir la acción de la justicia o entorpecerá las investigaciones para el caso en que se encuentre en libertad. (Informes CIDH Informes 12/96 y 2/97; artículos 280 y 319 del Código Procesal Penal de la Nación).
Reitero, no se trata de saber qué hecho ilícito es menos gravoso, puesto que la escala penal no es óbice para determinar la libertad de una persona; habrá de evaluarse en cada caso tal dato, conjuntamente con las condiciones personales  y circunstancias objetivas que hagan presumir la improcedencia de los peligros procesales para aplicar una excepción a la libertad durante el proceso penal.
En este sentido, e ingresando en la lógica de tal razonamiento, podrá advertirse que, en caso de que mi defendida sea condenada por el hecho por el que resulta imputada, no será pasible de una pena mayor a ocho años. Con lo cual, hasta el propio magistrado a cargo de la investigación, indirectamente está reconocimiento que mi asistida, objetivamente, no se fugará.
Queda indiscutiblemente sentado que resulta obligatorio para el a quo, en el caso, no sólo no acotar la procedencia o improcedencia de la prisión preventiva de la Sra. XX a la “gravedad” de la pena o de los delitos investigados, sino que debe adaptar su análisis respecto de los riesgos procesales de forma concreta y detallada en relación al caso de autos, análisis ausente en la resolución que por esta vía critico, reemplazado con la dogmática afirmación ya señalada.  
Por ello, su condición de extranjera no puede per se aparecer indicativa de peligro procesal. En ese sentido, esta Defensa entiende que el sentido y el alcance del concepto de arraigo propiciado por el a quo deriva de una interpretación que dista de aplicar la solución más protectora de los derechos de nuestra defendida. Se trata, en efecto, de una interpretación restrictiva de la noción de arraigo, inspirada en argumentaciones clasistas y discriminatorias para con las personas extranjeras que bajo ninguna razón pueden ser toleradas, en la medida en que derivarían en la construcción de un concepto de personas inexcarcelables, inviable en nuestro sistema de derecho penal por el acto, respetuoso de las pautas de igualdad derivadas de los principios republicanos.
En este contexto, reitero, sostener que mi defendida no posee suficiente arraigo en el país porque es extranjera residente en el exterior, implica convertir el “arraigo” en una exigencia sumamente discriminatoria, violatoria del principio de igualdad consagrado constitucionalmente por el art. 16 de la Constitución Nacional. Las medidas que puedan dictarse en el marco del proceso, previstas legalmente en el 310 del CPPN, pueden suplir –desde lo legal, reitero- aquella falta de arraigo (obvia en un extranjero) a los fines de no caer en la arbitrariedad que subyace en tal exigencia pretoriana desde esa condición.
Además, en relación a esto la Comisión IDH  ha sostenido “108. El principio de provisionalidad impone la necesidad de controlar que todos los  presupuestos de la prisión preventiva aún subsisten. Desaparecidos sus fundamentos, el encarcelamiento debe cesar.” (Comisión IDH, caso 12.553 Jorge, José y Dante Peirano Basso república oriental del Uruguay 1º de mayo de 2007). Lo que el magistrado no ha llevado adelante, tal como con los puntos anteriores, lo que implica ausencia de fundamentación suficiente en la resolución que se pone en crisis.
         Por lo que a esta parte le corresponde destacar el desconocimiento que presenta frente a la imposibilidad aludida ya que la fundamentación es inexistente e implica la falta de motivación que hace referencia el art.123 del CPPN, al dejar en su esfera íntima los motivos por los cuales ninguno de los medios con los que cuenta el Estado puede lograr que mi defendida no eluda el accionar de la justicia.
         El magistrado a cargo de la investigación meramente se limitó a señalar el ardid propio de la figura penal que entiende corresponder al hecho que habría cometido mi defendida, y que por ello, hay elementos suficientes para suponer que mi representada podría hacer peligrar los fines procesales.
                 
III.          Petitorio.
         En atención a todo lo expuesto a lo largo de la presente, solicito respetuosamente de V.V.E.E.:
1)                            Se tenga por presentado en legales tiempo y forma el presente informe (art. 454 C.P.P.N),
2)                            Se revoque la resolución apelada y se disponga la excarcelación de nuestra defendida,
3)                            A todo evento, se tengan presentes las reservas formuladas en su oportunidad.
Proveer de conformidad.
Será Justicia.
                


[1]Maier, Julio B.J., “Derecho Procesal Penal”, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996, t. I, p. 490.
[2] Bovino, Alberto “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”, en AA.VV., La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1997 y en Roxin, “Derecho Procesal Penal”, traducido por Córdoba, Gabriela y Pastor, Daniel, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2002.
[3] Arts. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y  artículo 2° ley 23.054. En el mismo sentido fallos 318:514, CSJN.

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