Caso elaborado por nosotros: “Fidel”

Argumentos de las partes y nuestra propuesta conciliadora

GRUPO 9

Cecilia Acosta Güemes - Lucía Castro Feijóo - Ariel Hernández - Raúl Salinas

Fiscalía – Argumentos y propuesta

La presencia de alguno de los agentes policiales involucra y afecta el interés superior del niño, reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional conforme lo establecido en el art. 75. 22 de la Constitución Nacional.

Tal normativa, de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto judicial que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad (ley 26.061), establece que “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”.

En el mismo sentido, la presencia de los imputados en la realización de la medida violenta lo previsto por el art. 39 de la Convención que establece la responsabilidad de los Estados Parte de adoptar “…todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

Al respecto la  Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder (Resolución 40/34 de la Asamblea General, anexo) establece que:

d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia;

Con relación a la materia bajo análisis las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad adoptadas por la Cumbre Judicial Iberoamericana determina que:

(65) Durante el acto judicial Cuando la concreta situación de vulnerabilidad lo aconseje, la declaración y demás actos procesales se llevarán a cabo con la presencia de un profesional, cuya función será la de contribuir a garantizar los derechos de la persona en condición de vulnerabilidad. También puede resultar conveniente la presencia en el acto de una persona que se configure como referente emocional de quien se encuentra en condición de vulnerabilidad.

4.- Seguridad de las víctimas en condición de vulnerabilidad

(75) Se recomienda adoptar las medidas necesarias para garantizar una protección efectiva de los bienes jurídicos de las personas en condición de vulnerabilidad que intervengan en el proceso judicial en calidad de víctimas o testigos; así como garantizar que la víctima sea oída en aquellos procesos penales en los que estén en juego sus intereses.

(76) Se prestará especial atención en aquellos supuestos en los que la persona está sometida a un peligro de victimización reiterada o repetida, tales como víctimas amenazadas en los casos de delincuencia organizada, menores víctimas de abuso sexual o malos tratos, y mujeres víctimas de violencia dentro de la familia o de la pareja.

El Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes conocido como Protocolo de Estambul recomienda:

80. La autoridad investigadora tendrá la facultad y la obligación de obtener toda la información necesaria para la investigación. Las personas que realicen dicha investigación dispondrán de todos los recursos presupuestarios y técnicos necesarios para una investigación eficaz, y tendrán también facultades para obligar a las personas que en ejercicio de sus funciones oficiales se hallaren presuntamente implicadas en torturas o malos tratos a comparecer y prestar testimonio. Lo mismo regirá para los testigos. A tal fin, la autoridad investigadora podrá citar a testigos, incluidos los funcionarios presuntamente implicados, y ordenar la presentación de pruebas. Las presuntas vÌctimas de torturas o malos tratos, los testigos, quienes realicen la investigación, así como sus familias, ser·n protegidos de actos o amenazas de violencia o de cualquier otra forma de intimidación que pueda surgir a resultas de la investigación.

En ciertas circunstancias, la ética profesional puede exigir que la información tenga carácter confidencial, lo cual debe respetarse. Los presuntos implicados en torturas o malos tratos ser apartados de todos los puestos que entrañen un control o poder directo o indirecto sobre los querellantes, los testigos y sus familias, asÌ como sobre quienes practiquen las investigaciones.

Las Guías de Santiago sobre Protección de Victimas y Testigos aprobadas en la XVI Asamblea General Ordinaria de la Asociación Ibero Americana de Ministerios Públicos (AIAMP) refiere que:

En materia de víctimas menores de edad, deben tenerse muy especialmente en cuenta las Directrices contenidas en el documento “Justicia para los Niños Víctimas y Testigos de Delitos”, adoptadas por la Oficina para los Derechos del Niño (Canadá, 2003). La participación del menor en el proceso se caracteriza por varios factores:

1. La desacreditación de la víctima como tal, ya que es un mundo de adultos el que enjuicia el hecho, con riesgo de caer en el fácil recurso de justificar los hechos por la inventiva o la pretendida instrumentalización de la víctima. Este proceso acaba produciendo una revictimización y, en cierta medida, una destrucción o deterioro del sujeto.

2. La propia instrumentalización del menor víctima por personas de su entorno, lo que, finalmente, lleva a una auténtica desacreditación de la víctima. 3. Toda la participación del menor debe abordarse desde una premisa de máximas cautelas, con salvaguarda de su identidad, imagen e intimidad. El ineludible testimonio del menor y su necesaria contradicción para hacerlo servir como prueba debe ejecutarse evitando cualquier riesgo de victimización secundaria, para lo cual deberían darse las siguientes cautelas:

- Acompañamiento del menor por persona vinculada familiarmente idónea para ello o, en su caso, profesional cualificado.

- Explicación clara y en términos idóneos a su circunstancia, sobre la necesidad de la actuación.

- Dirección del interrogatorio por profesional especialmente entrenado en el tratamiento con menores.

 - Evitación de cualquier visualización o enfrentamiento material con cualesquiera otras personas implicadas en el procedimiento, especialmente el imputado.

- Adecuación de las circunstancias de lugar y tiempo de la diligencia para evitar cualquier entorno hostil.

- Utilización del menor bajo un principio de excepcionalidad, procurando que sea un mínimo de veces (con tendencia hacia la vez única) aquél en que el menor sea interlocutor de cualesquiera actuaciones de investigación o procesales. Los procedimientos en los que estén implicados menores deben estar afectados por términos de celeridad para que el menor no tenga que soportar la pendencia y la tensión que ello supone, pudiendo iniciarse cuanto antes las actuaciones de reintegración personal y psicológica.

Debe tenerse presente el peligro que potencialmente representa para el niño la exposición de su imagen a una de las personas que lo habría victimizado y que realiza funciones preventivas como fuerza de seguridad en la misma comuna en la que él mismo vive, ello en cuanto a la posibilidad de reiteración de hechos similares como las agresiones, los hostigamientos y otros abusos funcionales a los que podría ser sometido arbitraria e ilegalmente por los agentes

Al respecto, es criterio de esta Fiscalía que deben atenderse a las especiales circunstancias que rodean al caso, y elegir la manera más adecuada de armonizar los derechos del niño víctima de violencia policial y el derecho de defensa que asiste a los imputados en cualquier proceso penal.

En tal aspecto, entiendo que el Derecho de Defensa se satisface a partir de la presencia del abogado de confianza que el interesado designe al efecto, o el Defensor Oficial que le designa el Estado para controlar la producción de prueba, que es en definitiva, la misma forma en que se garantizará el ejercicio de tal derecho a los otros sujetos que a la fecha no han sido identificados.

Defensa – Argumentos y propuesta

Consideramos que de no hacer lugar a lo peticionado por la Defensa, con relación a que se autorice al Sr. Danger a presenciar la declaración testimonial del niño Fidel – sin perjuicio a que se realice con los recaudos previstos por la normativa vigente (250  bis y ss del C.P.P.N.), afectaría palmariamente el derecho de defensa en juicio de Sr. Danger, en lo que hace al derecho de interrogar testigos y controlar la prueba producida durante el proceso; y con ello el debido proceso.

El Sr. Danger se encuentra imputado en la causa en los términos del Art. 72  del CPPN,  el cual destaca que “Los derechos que este Código acuerda al imputado podrá hacerlos valer, hasta la terminación del proceso…”

Asimismo, el Art. 73, establece que “La persona a quien se le imputare la comisión de un delito por el que se está instruyendo causa tiene derecho, aun cuando no hubiere sido indagada, a presentarse al tribunal, personalmente con su abogado defensor, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles”.

El bloque convencional receptado por del art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional, establece, a través de diversos instrumentos, el derecho de todo imputado a controlar la producción de prueba y a interrogar testigos.

El art. 8.2.f de la CADH establece el  “derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos…”

 El art. 14.3.e del PIDCP establece el derecho de todo imputado “A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo…”.

Por otro lado, Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal, conocidas también como Reglas de Mallorca, establecen en su Nº 29.3. “El acusado y su defensor tienen derecho a interrogar a los testigos.”

Asimismo, es dable señalar que La Convención Europea de Derechos Humanos, garantiza al acusado, en su art. 6.3.d., “…el derecho de  interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a obtener la citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra…”

De todo lo expuesto, también surge que el derecho de defensa, que contiene el derecho del Sr. Danger de controlar la producción de prueba durante el proceso, y a interrogar testigos, es un derecho de defensa material, es decir, se encuentra en cabeza del imputado el ejercicio de ese derecho, pues no se ve satisfecho con la sola presencia del letrado de Danger.

En cuanto al derecho de defensa material debemos decir que éste consiste “... en la necesidad de otorgar medios a quien sufre una agresión aunque lo sea legítima y en el respeto debido a la propia dignidad de la persona, al cual esta obligado el Estado”. También “... el derecho de defensa del imputado comprende la facultad de intervenir en el procedimiento penal abierto para decidir acerca de una posible reacción penal contra él y la de llevar a cabo en él todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe; con cierto simplismo, que en este tema no es recomendable sino tan solo para lograr una aproximación a él, esas actividades pueden sintetizarse en: la facultad de ser oído, la de controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, la de probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal, la de valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable según su posición, que excluya o atenúe la aplicación del poder estatal”.[1]

La necesidad de defensa material, entendemos, es una consecuencia lógica de la pretendida averiguación de la verdad en el proceso penal, y el rol que se le asigna al imputado en la tendencia acusatoria  (en el sentido de tipo de proceso) que se abre en nuestro país. Así como el imputado es quien, solo personalmente, puede prestar declaración indagatoria – la cual es considerada su acto de defensa principal, pese a ser un instituto de carácter inquisitorio- debido a que cuenta su versión de los hechos (controvierte la acusación), también debe ser quien –con la asistencia de su defensor- controle e interrogue a quien sostiene otra versión de los hechos.

Por este motivo, es que entendemos que Mr. Danger debería participar del interrogatorio del menor llevado a cabo bajo la modalidad de Cámara Gesell.

Propuesta conciliadora de las dos posturas

En el sentido expuesto, y frente a la particularidad del caso, proponemos la siguiente solución que entendemos concilia de mejor manera los derechos e intereses de las partes. Nos encontramos aquí frente a un caso en el que existen derechos en pugna, y entendemos que desde un Estado democrático y de derecho, debemos velar por una solución que contemple los derechos encontrados, en armonía con los preceptos constitucionales e internacionales de derechos humanos que aseguran a las victimas el acceso a la justicia, y el interés superior del niño; como así también el imponderable e inviolable derecho a la defensa (en sentido amplio –material y técnica-) el cual abarca –como se mencionara- el derecho del imputado de controlar la prueba que se produzca durante el proceso y el derecho de interrogar testigos.

Considerando en concreto que al niño Fidel le atemoriza la presencia física del Sr. Danger en los recintos donde se relazará la declaración testimonial en Cámara Gesell pese a estar cada una de las partes en salas separadas, y que de producirse tal situación el niño no comparecería ante el tribunal a esos fines. Lo cual implicaría en los hechos una restricción al acceso a la justicia.

Y considerando de que si, en razón de la petición de niño Fidel,  al Sr. Danger se le limita el derecho de defensa en juicio del imputado, en el sentido material que el acto requiere,  esto es,  poder interrogar personalmente a testigos, implicaría una violación al debido proceso legal y al derecho de defensa en juicio de este, lo que redundaría en la posibilidad de que el acto sea inválido en los términos del Art. 167 inc. 3ro. del CPPN en tanto hace a la inobservancia de “…la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la ley establece…”

Por ello, entendemos que debería realizarse la declaración testimonial del niño Fidel en Cámara Gesell, con todos los recaudos de ley, asegurándole a su representación que el Sr. Danger no concurrirá al tribunal; por otro lado, garantizarle al Sr. Danger la posibilidad de interrogar al testigo Fidel mediante video-conferencia, lo cual le asegura la posibilidad de seguir la declaración testimonial sin perder inmediación, y formular las preguntas que crea conveniente para su defensa. En su caso, y a efectos de que el Sr. Danger no pueda tomar contacto visual del defendido, también la propuesta podría ser que el Sr. Danger pueda seguir la declaración del niño solo por audio, y poder conversar por este sistema también con su abogado.

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[1] “El acceso de la defensa a la prueba durante la etapa preparatoria en el sistema procesal penal costarricense”, Mario Rodríguez Villegas.